Svoboda usazování – úprava a praxe

Základní právní rámec a pravidla pro zakládání zastoupení podnikatelských subjektů v členských zemích Evropské unie jsou upraveny ve Smlouvě o založení Evropského společenství (SES). Zde je v části věnované volnému pohybu osob, služeb a kapitálu i kapitola označená jako Právo usazování (články 52 – 58 původní smlouvy, články 43 – 48 smlouvy po Nice).Svoboda usazování (někdy také svoboda podnikání, zřizování provozoven atd.) umožňuje, obecně řečeno, podnikatelským subjektům jednoho členského státu EU podnikat v kterémkoliv dalším členském státě i z jeho území, tedy zahájit a provozovat v něm samostatnou výdělečnou činnost.V SES je tato svoboda vymezena v článku 43 následovně (použit text verze smlouvy po Nice publikované na www.euroskop.cz ) :

V rámci níže uvedených ustanovení jsou zakázána omezení svobody usazování pro státní příslušníky jednoho členského státu na území státu druhého. Stejně tak jsou zakázána omezení při zřizování zastoupení, poboček nebo dceřiných společností státními příslušníky jednoho členského státu na území druhého státu. Svoboda usazování zahrnuje přístup k samostatně výdělečným činnostem a jejich výkon, jakož i zřizování a řízení podniků, zejména společností ve smyslu čl. 48 druhého pododstavce, za podmínek stanovených pro vlastní státní příslušníky právem země usazení, nestanoví-li kapitola o pohybu kapitálu jinak.

Konkrétněji to tedy znamená právo v další členské zemi EU zřizovat a provozovat živnosti, zakládat zde vlastní společnosti i zakládat a provozovat samostatné či nesamostatné pobočky a tyto i řídit. Právní teorie navíc z textu SES vyvozuje, že svoboda usazování umožňuje i přemisťování sídel společností z jednoho členského státu do druhého. Základní podmínkou však je, že vždy budou pro jejich zakládání a provoz platit stejné podmínky, jako pro státní příslušníky (a společnosti) země usazení.

Výjimky, složitosti, nejasnosti

Již samotná SES obsahuje i některé výjimky omezující svobodu usazování (podnikání) a to například v případě činností, které jsou v zemi usazení spjaty s výkonem veřejné moci, nebo vyžadující zvláštní režim z důvodů veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti a ochrany zdraví. Svoboda usazování se samozřejmě netýká neziskových organizací. V souvislosti s realizací svobody usazování, ale i svobody poskytování služeb, jsou postupně harmonizovány i podmínky pro vzájemné uznávání diplomů, osvědčení a jiných dokladů o dosažené kvalifikaci, bezúhonnosti atd. Přesto právě v této oblasti přetrvávají mnohá místní omezení pro uplatnění příslušných svobod. Značné nejasnosti vyvolává terminologická zmatečnost příznačná pro označování jednotlivých druhů (forem) poboček (filiálek, provozoven, afilací, expozitur atd.) v zahraničí. Prolínají se zde různé národní úpravy a tradice, pohledy účetní, daňové, právní, organizační a další. Většina smluv o zamezení dvojího zdanění například odlišuje stálé provozovny od zařízení či trvalých zařízení v druhé smluvní zemi. Ministerstvo financí ČR používá ve svých Sděleních označení “provozovny českých podniků v zahraničí” a mají se tím z hlediska práva obchodního na mysli odštěpné závody atd. Matoucím kriteriem v této problematice může být i čas. Ten odlišuje například volné poskytování (přeshraničních) služeb od svobody usazování (podnikání) v rámci svobod evropského volného trhu. České podnikatelské subjekty mohou v dalších zemích EU poskytovat své služby i z ČR, ale pouze dočasně. K trvalému poskytování služeb v druhé zemi již musí využít svobody (a pravidel) usazování. Stejně tak například podle většiny smluv o zamezení dvojího zdanění je pro odlišení stálé provozovny a zařízení významný časový limit 12 měsíců působení na území druhé smluvní strany. Praxe také ukazuje, že mnohé podmínky uplatňování svobody usazování mohou být v detailech odlišné nejen mezi jednotlivými členskými zeměmi EU navzájem, ale i v rámci velkých a složitěji vnitřně strukturovaných členských státech, jako je tomu například ve Spolkové republice Německo. Tam i jednotlivé spolkové země mohou mít různou úpravu například živnostenského podnikání, vydávání pracovních povolení atd. Výklad mnohých podmínek svobody usazování je samozřejmě komplikován nejen složitostí a vývojem této svobody, ale i evropské (nejen hospodářské) integrace obecně. Nezbývá proto často než vyčkávat, jak bude postupně některé problémy řešit například Evropský soudní dvůr, Evropská komise a další příslušné orgány. I přes výše uvedené poznámky lze samozřejmě vymezit základní formy poboček českých podnikatelských subjektů v členských zemích EU. Vycházet přitom budeme z kategorizace, kterou zná české obchodní právo a která by proto měla být českým čtenářům nejsrozumitelnější. Kde bude takovéto pojetí kolizní s jinou možnou kategorizací, tam na to čtenáře upozorníme.

Provozovna

Nemá vlastní právní a ani účetní (daňovou) subjektivitu, je plně součástí českého subjektu. Je administrativně nejjednodušší formou zastoupení českého podnikatelského subjektu v zemích EU. K jejímu vzniku stačí pouhé ohlášení jak na živnostenském úřadu v ČR, tak na příslušném úřadu v zemi usazení. K tomu jí stačí pouze nájemní smlouva na využívání příslušných nebytových prostor. Je výhodná zejména pro mapování místního trhu, jednání s obchodními partnery, provádění marketingových akcí, jako informační centrum atd. Může být využívána i pro skladování a výdej zboží a pro další podpůrné a pomocné činnosti, které samy o sobě nezajišťují bezprostředně příjem. Tím se liší od provozovny v ČR podle živnostenského zákona, která může být výdělečně činná. Může být kombinována i s (dočasným) přeshraničním poskytováním služeb pro potřeby styku se zákazníkem, vedením skladu atd.

Odštěpný závod

Je mezistupněm mezi provozovnou a dceřinou společností. Nemá sice samostatnou právní subjektivitu a nemůže tedy být žalován, podávat žaloby atd., ale musí být registrován v příslušném místním obchodním registru. Je také samostatným účetním subjektem v zemi usazení, protože zde již provozuje výdělečnou činnost. K jeho založení je již třeba využít služeb místního právníka a notáře, nemusí však mít základní jmění, protože za něj ručí český subjekt, jehož zůstává právní součástí. Je výhodný v případech, kdy český subjekt potřebuje provádět v zahraničí drobnou výrobu, opravy či úpravy, poskytovat dílčí služby a další výdělečné činnosti, ale z nejrůznějších důvodů si chce zachovat českou právní subjektivitu. Mnohé společnosti však i v odštěpných závodech provozují komplexní podnikatelskou činnost. Musí vést dvojí účetnictví – jedno jako subjekt účetního a daňového systému v zemi usazení, druhé v rámci centrálního účetnictví českého subjektu.

Dceřiná společnost

Je zcela plnohodnotným právním i daňovým podnikatelským subjektem v zemi usazení. Musí mít příslušné základní jmění a splňovat veškeré požadavky a postupy dle práva země usazení. Druhy společností jsou v zemích EU obdobné jako v ČR – společnost s ručením omezeným, akciová společnost, veřejná obchodní společnost, komanditní společnost atd. K jejímu založení je třeba využít služeb místního právníka a notáře.Je výhodná pro provozování zcela samostatné podnikatelské činnosti.

Jakou formu zvolit ?

Prvním krokem by mělo být vyjasnění, proč vlastně zakládat zahraniční pobočku. Co tím podnikatel sleduje hned, k čemu to má vyústit v budoucnu. Následně je potřeba si ujasnit, kde konkrétně, v kterém členském státě EU chce podnikat. Pak bude nutné získat všechny důležité informace z předpokládaného místa podnikání (právní, daňové, účetní, podmínky pro registraci, ceny nájmů a potřebných služeb atd.). Přitom nikdy nebude jisté, že podnikatel shromáždil všechny potřebné informace a již vůbec nebude jisté, že získané informace budou platné i v budoucnu. Vzhledem k tomu bude zřejmě optimální zvolit tu formu zastoupení, která nejspíše umožní minimalizovat rizika a optimalizovat náklady. I mnohé významné nadnárodní společnosti vstupovaly do ČR tak, že si zde nejdříve založily provozovnu. Až když si byly jisté, že se chtějí na českém trhu etablovat, zakládaly odštěpné závody či dceřiné společnosti.

JUDr. Bohumír Molnár, CSc.

Dr. Molnár + Partners Consulting s.r.o.